داور باید در جریان داوری حضور فعالی داشته و در انشای رأی باید قصد داشته و با توجه به مفاد آن رأی صادر نماید.در غیر این صورت، رأی نقض خواهد شد و در صورتی که تعداد داوران متعدد باشد، هر کدام از آن ها باید رأساً وارد فرآیند داوری شده و اتخاذ تصمیم کنند و بعضی از داوران نمی توانند به داوران دیگر اعتماد کرده و تنها صدور رأی دخالت کنند. « در واقع صدور رأی یک عمل حقوقی است که نیازمند قصد انشاء و توجه صادر کننده می باشد تا نشان دهد که برای فصل خصومت وتأسیس نظم حقوقی جدیدی مبادرت به این عمل حقوقی می شود و اخبار واعلام یا تأیید و تنفیذ نوشته ای که دیگران تهیه کرده اند، رأی محسوب نمی شود.»[۱]
در یک مورد خواهان با اقامه دعوا درصدد استراداد نوشته ای برآمد که ادعا می شد برای داوری است و باید از سوی داور و طرف دیگر، مسترد شود؛ در حالی که آن نوشته، اساساً رأی داوری نبوده و نفی را متوجه خواهان نمی نمود. در دادنامه شماره ۸۹۰۹۹۷۵۱۱۲۷۰۱۴۹۳ مورخ ۱۶/۱۱/۱۳۸۹ موضوع پرونده شماره ۸۹۰۵۵۶ شعبه ۳۲ دادگاه عمومی مشهد، در این خصوص بیان می کند: «آقای حمید… به وکالت از طرف حسن… و خانم زهرا… دعوایی را با خواسته اثبات صحت و اصالت نظریه و گواهی بنگاه و تسلیم اصل این نظریه و گواهی به طرفیت آقای محمدرحیم… و آقای علی… مطرح کرده اند و در توضیح این خواسته بیان داشته اند که پس از انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت یک باب ساختمان قدیمی بین خواهان ها و آقای … در تاریخ ۱/۵/۱۳۸۶ از تحقق تخلفاتی از سوی ایشان (…) خواهان ها موارد تخلف را به بنگاهدار که خوانده اول می باشد اعلام داشته اند و نامبرده پس از تصدیق این موارد از تحویل اصل این نوشته امتناع می کند. خوانده اول دعوا را انکار می کند و اظهار می دارد به عنوان داور نظریه ای را آ ماده کرده و درصدد ابراز آن است. خوانده دوم اعلام می دارد موارد تخلف از سوی طرف قرارداد (مالک یعنی خواهان ها) به خوانده اول اعلام شده است و مورد تایید وی نمی باشد. با توجه به این مقدمه، نظر به این که در بند ۱۷ قرارداد مورد توافق طرفین آمده است که در صورت اختلافات احتمالی بین طرفین به حکمیت مدیر دفتر املاک… اعلام رضایت دارند و معنی این شرط، پیش بینی داوری در روابط طرفین می باشد و نظر به این که خواهان ها چند مورد تخلف خوانده دوم را در سند عادی مرقوم و یک طرفه و بدون دخالت خوانده مذکور به آقای محمدرحیم تسلیم کرده اند و مطابق اصول حقوقی حاکم بر تعهدات و الزام هایه قراردادی اگر موارد مذکور با حضور و تایید شخص مورد ادعا (متخلف ادعایی) تنظیم نشده باشد فاقد هر نوع اثری است و یکی از طرفین قرارداد نمی تواند احراز کننده تخلف دیگری باشد و نظر به این که آقای محمدرحیم نیز به عنوان داور تعیین شده است و تنها اختیاری که دارد همین است که مطابق قواعد پس از ارجاع اختلاف طرفین، به صدور رای داوری اقدام کند و این امر با توجه به قصد و نیت صدور رای داوری تحقق می یابد زیرا صدور رای، عمل حقوقی است که نیازمند قصد انشا و توجه صادر کننده می باشد و نظر به این که حتی با فرض ثبوت ادعای خواهان ها در مورد انتساب نوشته عادی به خوانده اول، هیچ نفعی در این دعوا مترتب نمی شود زیرا آقای داور نه به عنوان داوری و حکمیت به امضای این سند عادی اقدام کرده است و نه آن را به عنوان رای داوری قبول دارد و بنابراین، این نوشته، اخبار و اعلامی است که از سوی یکی از طرفین قرارداد تهیه شده و طرف دیگر اساساً آن را امضا نکرده و شخص ثالث که هیچ اختیاری ن دارد و اخبار و تفصیر وی اثری در وضعیت طرف دیگر ندارد، آن را امضاء نموده است و آقای داور این نوشته را به عنوان رای تایید نکرده است زیرا معنی ندارد بدون رسیدگی و بررسی سخن طرفین و جلسه رسیدگی و انشا محکومیت، رایی صادر شود و به همین دلیل در زنان صدرو، عنوان حقوقی داور و رای داوری را نداشته و ثالث محسوب می شود که مطابق اصول نمی توان برخلاف حقوق دیگران نوشته ای را بر علیه خود آن ها تهیه کند و در صورت اقدام، اثری بر این نوشته مترتب نخواهد شد. به عبارت دیگر این نوشته شهادت محسوب می شود که به حسب ماده ۱۲۸۵ قانون مدنی حکم سند را ندارد و حتی اگر دادگاه به ا ین نتیجه برسد که امضاء داور ذیل آن است، فاقد اثر تعلیقی خواهد شد و نظر به این که با اوصاف پیش گفته اطلاق نظریه داوری که مورد اشاره وکیل خواهان ها قرار گرفته است، صحیح نمی باشد و موارد رسیدگی دادگاه وجود نفع است که توجیه کننده دعوا باشد و چنین نفعی متصور نیست لذا دادگاه با اجازه حاصل از ماده ۲ و بند ۷ و ۱۰ ماده ۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی قرار رد دعوای خواهان ها را صادر و اعلام می دارد.[۲]
پایان نامه حفظ رابطه قراردادی